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违章建筑如何认定?遇到“违建就该强拆”,强拆真的合法吗?

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京云律师事务所

2020-12-30

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【摘要】对于违建,要分门别类、具体问题具体分析。对于那些赶在征收项目启动后抢建出来的房屋,或是前文所述的存在严重安全、消防隐患的加盖的彩钢板房屋,应当依法严格实施强拆,以确保人民群众的生命财产安全,维护社会公共利益

大规模拆除违建似乎是时下全国各地排名第一的中心任务,几乎不分地域不分城乡,搞得轰轰烈烈如火如荼。一些善良的群众也认为,既然是违建,那就应当强拆,否则法律是干嘛用的,城市还不得乱套了?问题在于,这种“违建就该强拆”的认识是并不符合事实的,很多情况下更是根本错误的。那么,这里的问题究竟出在哪里呢?老百姓朴素的认知与法律上的公正之间,又为何存在着差异呢?

认知问题一:“违建”必须严格依法认定

有的朋友存在这样的误区:违建就都是类似加盖出的彩钢板房那样的东西,这还用专业认定?我一个平头百姓一眼就能看出它是违建。的确,对于有些违建而言,确实是普通人仅凭朴素的认知就能判断个八九不离十的。但需要指出的是,客观上,“违建”也是行为人通过自身的人力、财力所搭建出来的民法上的“物”,这就存在一个其是否享有物权的问题。即使建筑本身确实违法,但就修建建筑的材料本身,这个物权是客观存在的。同时,究竟一处建筑是不是真的违反《城乡规划法》《土地管理法》等法律的规定,缺乏必要的建设审批手续和证件,都需要严格依法进行认定,而不能仅凭直观感觉“拿手指”——这个是违建,那个不是违建。所谓“一指没”,也不知是老百姓送给哪儿的市领导的称谓,如今这人已经“进去”了。因此,如果涉案建筑根本就不是违建,却被政府错误的认定为违建进而实施处罚甚至强拆,那么这个“违建就该强拆”就变成了欲加之罪何患无辞,客观上就构成了对公民合法财产权的肆意践踏。因此,认定这一环节,是极为重要的。通常来说,城市里面,规划部门;农村,国土部门;其他部门,无权认定一般的违建。

认知问题二:“违建”不能是一拆迁就打击,不拆迁不打击

实践中,这种情形已经存在多年了,叫做“以拆违代(促)拆迁”。当事人建造了十几年甚至更久的房屋,经营、居住都没有过任何问题,也从来没人找上门来进行认定、处罚。然而只要房屋所在地被划入征收范围,立马麻烦就来了,房屋就会被认定为违建,进而面临强拆但不予补偿的悲剧性命运。试问,这个真的公平、合理么?《行政处罚法》第29条规定,违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。律师通常认为,该条处罚时效限制了行政机关对违建进行处罚时的权力行使,对于那些已经屹立了10年甚至更久的房屋建筑,行政机关再来实施处罚是于法无据的。当然实践中行政机关和法院通常不会这样理解。但无论如何,拆违总是和拆迁相伴相生,从最朴素的价值判断来看,这是有问题的,不正义的。此时的“违建”,难道也“就该强拆”么?

认知问题三:“违建”不一定要拆除,还有其他的处罚方式

行政行为必须遵循一个“最小损害原则”,或者叫“比例原则”,即实现依法行政要最小限度的损害行政相对人的权益。据此,《城乡规划法》第64条就规定,尚可采取改正措施消除对规划实施影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处罚款。也就是说,对于违法建筑,强拆只是选择之一,而不是唯一的选择。譬如一些当事人在自家的宅基地上新建了房屋,或是在已有的房屋顶层实施了加盖,可能没有影响城乡规划的问题。那么对于这类违法行为,完全可以通过罚款等形式来实施处罚,而不一定要采用激烈的强拆方式。

认知问题四:违建强拆不能瞎拆,程序必须合法

即便涉案建筑确系“十恶不赦”的违法建设,严重影响了城乡规划的实施,要对其实施强拆,也必须严格依照法定程序进行,而不得肆意妄为。实践中,由于针对违建的强拆是由行政机关来负责的,全程都没有来自法院的司法审查,因而从程序上存在的问题非常多。譬如《责令限期拆除通知书》的制作主体、送达方式不合法;未依法进行催告;《强制执行决定书》的制作主体、送达方式不合法等等,都可能导致行政违法行为的出现。更有在强拆中肆意扩大范围,造成不应有的财产损失、人身伤害的情形,则更是彻头彻尾的行政违法,甚至可能面临国家赔偿责任。因此,即使强拆可以,也必须依法强拆,是对政府依法行政能力的起码检验,对于法治社会中的政府而言是必答题、必修课。

对此,对于违建,要分门别类、具体问题具体分析。对于那些赶在征收项目启动后抢建出来的房屋,或是前文所述的存在严重安全、消防隐患的加盖的彩钢板房屋,应当依法严格实施强拆,以确保人民群众的生命财产安全,维护社会公共利益。但对于那些因历史遗留问题形成的无证、缺证房屋,或其他复杂原因建造的建筑,则应当依法加以严格的认定,在尊重历史和法律事实的基础上进行谨慎处置,维护当事人的合法物权。“违建就该强拆”的逻辑,的确不够严谨,这是需要普通群众在不断接受法治教育的过程中慢慢加以学习、提高的。

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